熊錦秋

日前，由于海正藥業(yè)2016年年報業(yè)績預告存在重大更正和重大合同未履行臨時公告義務，浙江證監(jiān)局決定對公司及高管鄧久發(fā)、管旭華予以警示。

筆者認為，為了防止業(yè)績預告中的誤導行為，亟須完善相關責任追究制度。

2017年1月25日，海正藥業(yè)披露了《2016年年度業(yè)績預增公告》，預計2016年凈利潤同比將增加260%~ 300%（2015年凈利潤為1357萬元）。但2017年3月29日，公司披露業(yè)績預告更正公告，預計2016年凈利潤為9400萬元，同比下降近800%。浙江證監(jiān)局認為，海正藥業(yè)相關高管未勤勉盡職，導致上述年報業(yè)績預告出現(xiàn)重大更正。

滬深交易所對上市公司業(yè)績預告的披露制度稍有區(qū)別。按上證所股票上市規(guī)則第11.3.1條，上市公司預計年度經(jīng)營業(yè)績將出現(xiàn)“凈利潤為負值、凈利潤與上年同期相比上升或者下降50%以上、實現(xiàn)扭虧為盈”三種情形之一的，應當在會計年度結(jié)束后一個月內(nèi)進行業(yè)績預告，相當于強制披露；若預計中期和第三季度業(yè)績出現(xiàn)上述三種情形之一的，可進行業(yè)績預告，屬于自愿披露。

再看深交所，上市公司預計全年度、半年度、前三季度經(jīng)營業(yè)績出現(xiàn)上述三種情形之一的，應當及時進行業(yè)績預告，也即均為強制性披露。創(chuàng)業(yè)板則規(guī)定，上市公司預計全年度、半年度、前三季度經(jīng)營業(yè)績除了出現(xiàn)上述前兩種情形之外，若出現(xiàn)“盈虧性質(zhì)的變化；期末凈資產(chǎn)為負”這兩種情形，也都需強制性披露。

綜合來看，滬深交易所對年報業(yè)績預測發(fā)生重大變化都實行強制披露制度，不過上市公司經(jīng)營業(yè)績受多方面影響，具有諸多不確定性，因此盈利預測也可能與最終結(jié)果有一定出入。當然這其中有些業(yè)績預測失誤確是由于客觀實際情況發(fā)生變化，但也有些不能排除大股東、董監(jiān)高等借此惡意操縱市場的可能性。

業(yè)績預測失誤并不必然構(gòu)成虛假陳述，但確實有可能構(gòu)成虛假陳述。所謂虛假陳述，是對重大事件作出違背事實真相的虛假記載、誤導性陳述，或重大遺漏、不正當披露信息的行為。上市公司業(yè)績預告，并非針對已經(jīng)發(fā)生的客觀事件，而是針對尚未發(fā)生事實的預測陳述，這其中本就具有很強的或然性和不確定性。

但是預測性信息并非可以胡說八道，也必須是在現(xiàn)有事實基礎上，進行合乎邏輯的假設與推理，并且應當本著審慎原則作出預測，否則就可能構(gòu)成虛假陳述。

如何區(qū)分是否構(gòu)成虛假陳述或欺詐，美國證券交易委員會（SEC）在1979年通過了Rule175和Rule3B-6規(guī)則，對一定類型的預測性信息披露提供安全港保護。其中規(guī)定，除非原告可以證明其沒有合理的基礎，或者違反誠實信用原則，否則不被視為是欺詐性的。

是否適用安全港規(guī)則需考慮兩方面必要條件：一是預測性信息陳述者的主觀心態(tài)；二是預測性信息充分的警示性提示。而要判斷預測性信息陳述者的主觀心態(tài)、是否存在惡意，關鍵要看他是否真實地相信這種陳述、是否有理由相信、是否在陳述時并不知曉未披露的可能對該陳述產(chǎn)生重大影響的事實。

對A股上市公司業(yè)績預告披露，筆者建議也要建立“安全港”規(guī)則，即是否適用“安全港”規(guī)則，關鍵要看董監(jiān)高在作出業(yè)績預測時，是否充分審慎，是否違反誠實信用原則，是否在陳述時本就知曉上市公司需進行商譽減值等對業(yè)績具有重大影響的事實卻假裝不知——若這些方面存在嫌疑，就不能適用“安全港”規(guī)則，而可能構(gòu)成虛假陳述。

就比如本案，海正藥業(yè)1月份預計2016年盈利幾千萬元，到3月底突然預計變?yōu)?9400萬元，基于這兩個天壤之別的數(shù)據(jù)，市場顯然會作出大不相同的估值，對一些投資者利益很可能造成較大影響；對此不僅要讓其道歉、或者由監(jiān)管部門出具警示函，關鍵要追究其中可能存在的民事賠償責任。

當然，業(yè)績預告等預測性失實與此前對事實真相的虛假陳述有一定區(qū)別，為此需要建立符合預測性信息披露特點的、包括“舉證責任、免責事由、損失認定”等內(nèi)容的特殊訴訟規(guī)則。